5. Schlussbetrachtung
Trotz der richtigen Beobachtung, dass sich angesichts neuer wissenschaftlicher Realitäten in Bezug auf das humane genetische Material die klassische Unterscheidung zwischen dem Subjekt des Eigentums, der Person, und dem Objekt des Eigentums, der Sache, als inadäquat erweist (39) und daher genetisches Material zu Recht als ein Gegenstand sui generis klassifiziert wird (40) , wahrt unser Rechtssystem was die Verfügbarkeit über dieses Material angeht, die Rechtsposition des Trägers dieser Informationen. Das durch die Verfassung garantierte Recht auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit macht nämlich jeden Eingriff der zur Entnahme des biologischen Materials führt von der Einwilligung nach Aufklärung abhängig (41) . Dieser Grundsatz fand auch ausdrücklich Niederschlag in dem Übereinkommen des Europarates über die Menschenrechte und Biomedizin vom 4. April 1997 (42) .
Auch die EU-Biotechnologierichtlinie bringt in einem Erwägungsgrund zum Ausdruck, dass die Patentierung von Erfindungen, welche biologisches Material menschlichen Ursprungs zum Gegenstand haben oder dabei derartiges Material verwenden davon abhängen soll, dass der Spender die Gelegenheit erhalten hatte, nach Inkenntnissetzung und freiwillig gemäß den innerstaatlichen Rechtsvorschriften der Entnahme zuzustimmen. Die nationalen Gesetzgeber scheinen allerdings bisher mit dieser komplexen Vorgabe Schwierigkeiten zu haben, da sie bisher, soweit bekannt, noch nirgends realisiert wurde (43) . Sie wird auch nicht leicht zu bewältigen sein. Die Vorschriften des Übereinkommens des Europarates bieten zwar etwas Orientierung, diese reicht allerdings nicht aus, alle voraussehbaren Probleme weder befriedigend anzusprechen und erst recht nicht zu lösen. Zum einen erscheint die im Europaratübereinkommen garantierte Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Einwilligung im Hinblick auf mögliche rechtliche Konsequenzen für die Verwertung der bereits rechtmäßig erlangten und u.U. schon zum Patent angemeldeten oder sogar patentierten Information, unabsehbare wirtschaftliche Risiken zu bergen. Zum anderen erscheinen präzisere Vorschriften im Hinblick auf die einzelnen Umstände der Aufklärung ebenfalls notwendig. Da sich in diesem Zusammenhang fast automatisch die Frage nach einer eventuellen Beteiligung der Spender an möglichen Gewinnen aus der Verwertung „ihrer“ genetischen Information stellt, sollte der Gesetzgeber auch darüber gründlich nachdenken. Nach geltendem Recht kann zwar nicht fraglich erscheinen, dass der Spender seine Einwilligung von der Zusicherung einer Gewinnbeteiligung abhängig machen und die Verletzung einer solchen Vereinbarung einen schadensersatzrechtlichen Anspruch auf Zahlung einer Lizenzgebühr nach sich ziehen kann. Auch kann die Forderung nach Gewinnbeteiligung als durchaus interessengerecht gelten (44) . Jedoch erscheint der Gedanke, dass Patienten diesbezüglich individuell mit Ärzten oder Forschungslabors verhandelten, nicht nur schwer praktikabel, sondern auch patientenbelastend und insgesamt wenig glücklich (45) . Ebenso unbefriedigend und nicht interessengerecht erscheint allerdings auch ein Vorschlag der Gruppe der Sachverständigen der EU-Kommission zur Bewertung der ethischen Aspekte der Biotechnologie von 1997, wonach bei Einwilligung der Spender in keinem Fall einen Anspruch auf irgendeinen Vorteil aus der Nutzung seines (ihres) Gewebes haben dürfte, und zwar selbst dann nicht, wenn es zu kommerziellen Verwendungen kommen sollte (46) . Denkbar, praktikabel und interessengerecht erscheint hingegen eine Lösung, bei der die Spender ihre Einwilligung für den Fall der kommerziellen Nutzung von Zahlungen in Forschungs- oder Patientenbetreuungsfonds, z.B. zur Erforschung bestimmter Erkrankungen, abhängig machen könnten. Einer solchen Regelung dürfte die gesellschaftliche Akzeptanz sicher sein. Patienten wären dadurch nicht unnötig belastet und Forscher sowie die Industrie könnten dagegen keine überzeugenden Argumente ins Feld führen. Sie würden dadurch auch vom Odium der Profitsucht weitgehend befreit. Hinzugefügt sei noch, dass in der Einwilligungserklärung auch geklärt werden müßte, in welcher Form die erlangte Information verwendet werden darf: z.B. anonymisiert, kodiert aber identifizierbar oder identifizierbar. Eine baldige Einführung international einheitlicher Standards erscheint hier geboten (47) .
Liegt allerdings eine aufgeklärte Einwilligung (informed consent) des Spenders vor und ist die Sequenz oder Teilsequenz eines Gens aus dem menschlichen Körper isoliert oder durch ein technisches Verfahren anderweitig gewonnen worden, so läßt es unsere Rechtsordnung zu, dass die gewerbliche Nutzung von Sequenzen oder Teilsequenzen humaner Gene zeitlich begrenzt privatisiert wird. Geschieht dies in Form von Patenten, so ist dies mit der frühzeitigen Offenbarung der genetischen Information und deren Art der Gewinnung und Nutzung verbunden und auf 20 Jahre begrenzt. Im Falle der Geheimhaltung hält die Privatisierung so lange an, bis die Information geheim gehalten werden kann. Unter den in der EU Biotechnologierichtlinie festgeschriebenen Kautelen erscheint dabei die Patentierung zweifelsohne als die bessere Alternative. Bei aller Notwendigkeit der frühzeitigen Veröffentlichung von Forschungsergebnissen, die als primäre Pflicht der Grundlagenforscher anzusehen ist, sollte stets bedacht werden, dass patentgeschützte Neuerungen rascher und effektiver in neue marktfähige Produkte umgesetzt werden als allgemein zugängliches Wissen. Erst wenn sich Patente tatsächlich als Forschungs- und Entwicklungshindernis erweisen sollten, insbesondere die jetzige Offensive der Privatindustrie bedeutende Teile des Humangenoms zu patentieren, zu einem unerträglichen Grad der Monopolisierung in einigen wenigen Händen führen sollte (48) , würde neuerliches gesetzgeberisches Handeln erforderlich (49) .
Auch nach der Verabschiedung der EU-Biotechnologierichtlinie ist eindeutig sichergestellt, dass sowohl das Genom als die Gesamtheit der genetischen Information eines Individuums als auch seine Teile im natürlichen Zustand jedweder Aneignung entzogen bleiben (50) . Diese Unverfügbarkeit des genetischen Materials als Struktur und Information im natürlichen Zustand, die dem grundgesetzlichen Postulat der Unantastbarkeit der Menschenwürde entspringt (51) , bürgt auch dafür, dass der Mensch, trotzt aller Fortentwicklung der Wissenschaft und Technik und der damit verbundenen neuartigen Verwendungsmöglichkeiten, nicht zum Rechtsobjekt gemacht werden kann.
Die in der EU-Biotechnologierichtlinie enthaltene Regelung ändert auch nichts an der rechtlichen Qualifikation der im Humangenom, als die Gesamtheit der genetischen Gemeinsamkeiten des Menschen verstanden, enthaltenen reinen Information. Als solche bleibt sie Allgemeingut und Jedermann zugänglich.
Professor Joseph Straus